ازدواج، طلاق، رجوع، ایرانیان مقیم خارج از کشور

_{^{ازدواج و طلاق و رجوع ایرانیان خارج از کشور}}

•  هر زمان كه پدیده ی مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یك مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای كشور است بنابراین مواجه با یك مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود.
•  از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفكیك گردید چه هر یك از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنكه شرائط صوری تابع قانون محلی است .
• گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن كه مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد .
•  باید توجه داشت كه مأمورین كنسولی براساس اسناد و مداركی كه به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین كنسولی ایران اعتبار خواهد داشت كه اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی)
• با توجه به این كه ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند »
• بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه كه در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری كه مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است .
•  گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر كنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین كنسولی اجازه ثبت سندی كه موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیكن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است كه طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد .
•  اخذ اجازه ازدواج از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » .

و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محكوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب كیفر است .

• بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاكم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محكمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » .

و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاكم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » .

از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است كه حتی اجراء و قوانینی كه اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود.

• همانطور كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سكوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور كه ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود .
•  مؤید این نظر نحوه اصلاح و تكامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 كه مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . و به شرحی كه گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر كرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار كند » كه تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » مفهوم این معنا است كه دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلكه زن داشتن به صورت یكی از موانع نكاح انشاء شده است .
• در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشد » .

ملاحظه می شود كه عدم تحصیل اجازه كه در قانون 1346 محكوم شده بود در قانون 1353 نیز محكوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلكه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی كه عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج كه ممكن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یك ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است .

• نكته جالب آنست كه قانونگذار هنگامی كه نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریك را كه از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است .

با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است كه در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذكور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از كشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احكام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ حكم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذكر دلائل و پیوست نمودن مدارك و مستندات آن از طریق كنسولگری ایران در كشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی كرده و رأی منقضی صادر می كند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به كنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احكام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی كه قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر كنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشكال است والا موكول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود .

بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او كیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور كنسولگری ایران تكلیف تعیین نموده است كه همین قدر كه طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد .

به عبارت ساده به كسانی كه توانائی خرید یك بلیط هواپیما و رفتن به یكی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است :

چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است كه این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند كه تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان كشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان كشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف كنسولی كه دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد كه برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود .

فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یك حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا كرد .

آیا بهتر نیست قبل از این كه تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی كشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم .

از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده كرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد كرد .

•  رعایت نظم عمومی نه فقط تكلیف محاكم است بلكه كلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این كه ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین كنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأموریت خود وظائفی را كه به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند »

و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی كه به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه كلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارك ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید »

بنابراین مأمور كنسولی وزارت امور خارجه مكلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اكنون قانون حمایت خانواده نیز مكمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین كنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیكن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند .

•  جمعی را عقیده بر آنست كه امكان اختیار همسر دوم این معنی را دارد كه دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نكاح دوم باید پذیرفت كه جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج كشور نمی توانند از ثبت آن خودداری كنند » و چون متأسفانه این عده در اكثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم كه اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است .

وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار كند » اصل یك زن داشتن است وحكم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت .

• به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسك قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع كرد و برای مرتكب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریك و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید .

بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه كه به نظر عده ای محل تردید نیست بالعكس جای بحث و گفتگو دارد .

•  چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یك زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اكتفاء می نمائیم و هر جا كه تكلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم .

در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یك امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند كه ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند .

14ـ اجازه در امر ازدواج قاعده ی نوظهوری نیست و به طور كلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود 

الفـ اجازه های مذكور در فصل سوم ( در موانع نكاح ) قانون مدنی .

بـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن كه نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نكاح شناخت .

• ولی اجازه هائی كه در فصل موانع نكاح ذكر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نكاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی كه رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نكاح خواهد گردید مگر این كه از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدنی كه در فصل موانع نكاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » .

گر چه جمله « موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست كه نكاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن كه اجازه دولت از اركان صحت نكاح نمی باشد باید معتقد بود كه نكاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است .

•  بالعكس در ماده 1049 مذكور در همین فصل كه مقرر گردیده است هیچ كس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود .

در ماده مزبور جمله « هیچ كس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود كه شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد كه فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید .

بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است .

نخستین قول بطلان ازدواج است كه حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نكاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد .

قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) كه نكاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول ( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ كنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است .

نظر سوم آنست كه زن ( عمه یا خاله ) می توانند نكاح خود را فسخ كنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این كه احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نكاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود كه عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست 

•  طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدنی است بدین معنی كه می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یكی هم اجازه زن است كه این اجازه درست مشمول حكمی است كه در ماده 1049 قانون مدنی بدان اشارات رفت .

اعتبار اجازه زن در صحت نكاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط كند بلكه حكم و از قوانین آمده است .

به همین جهت اجازه زن به تنهائی كافی نیست بلكه این دادگاه است كه باید امكان اجرای عدالت را تحقیق كند و سپس اجازه دهد .

• به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یك قانون شكلی است و از نظر صحت و بطلان نكاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع كرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است قانونی است كه شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین كرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم كما این كه ماده 1149 قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر این كه مقرون به مقصد رجوع باشد » .

در صورتی كه تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است »

•  پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی كه دلالت بر رجوع كند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلكه حتماً توافق كتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این كتبی بودن از شرائط صوری نیست بلكه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذكور در تبصره قانون حمایت خانواده یك عقد تشریفاتی است همان طور كه طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این كه با توافق كتبی باشد باطل می باشد.
• بنابراین می بینیم كه شرائط ماهوی رجوع مذكور در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشكل است و باید یكی را ناسخ دیگری بدانیم .

و حال آن كه ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحی 1316 كه مقرر داشته است « هر مردی كه در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یك تا شش ماه حبس تأدیبی محكوم می شود » ماده مزبور با وجود این كه عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشكال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یك سنگ به خانه زن مطلقه گفت كه رجوع به عمل آمده است بلكه توافق طرفین و كتبی بودن آن ضروری است .

•  تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلكه در مواردی كه ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشكال می نماید .

بدین معنی كه اگر یك رجوعی را كه فاقد شرائط مذكور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاكم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است كه آن را قبول نماید و حال آن كه به حكم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم .

گو این كه ما معتقدیم كه اختلاف در رجوع را محاكم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می كنیم .

•  كه صلاحیت محاكم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوی راجع به اصل نكاح و طلاق و می دانیم كه فسخ نكاح طلاق نكاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نكاح نمی باشد بلكه بازگشت به نكاح سابق است .

در مورد فسخ نكاح آقای دكتر سید حسن ... می گوید « فسخ نكاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده 1132 قانون مدنی در فسخ نكاح رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نكاح بدون تشریفات صوری كه در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نكاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » .

• رجوع نیز یك تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده 1149 قانون مدنی است به علاوه قانونگذار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نكاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یك رأی مستدل دیوان كشور اشاره می نمائم :